Caros amigos, depois de um período de ausência, voltamos com o resumo das oito primeiras páginas (15 a 22) do livro Elementos de Direito Constitucional, de Michel Temer (18ª edição, 2002, Malheiros Editores). O capítulo versa sobre a Constituição, as Normas Contitucionais, a Interpretação e a Aplicabilidade. É o primeiro da parte inicial (Introdução). Boa leitura!

 

1. Conceito de Constituição

             Em sentido mais restrito, Constituição significa o “corpo”, a “estrutura” de um ser que se convencionou chamar de Estado. No dizer de Celso Bastos, a Constituição é a particular maneira de ser do Estado. Mas, o que é o Estado? Consiste na incidência de determinada ordenação jurídica, ou seja, de determinado conjunto de preceitos sobre determinadas pessoas que estão em certo território. Tais preceitos imperativos encontram-se na Constituição. O Estado é o corpo social. Como toda sociedade, pressupõe organização. Os preceitos organizativos corporificam o instrumento denominado Constituição. Portanto, a Constituição é o conjunto de preceitos imperativos fixadores de deveres e direitos e distribuidores de competências, que dão a estrutura social, ligando pessoas que se encontram em dado território em certa época. Hans Kelsen lembra a hipótese da existência temporal do Estado: é a vigência da ordem normativa durante certo período. Há identidade entre o Estado e a Constituição. Toda sociedade é uma ordem jurídica.

2. A Constituição: seus sentidos sociológico, político e jurídico

2.1 Sentido sociológico: Ferdinand Lassalle, em “Que es una Constitución?”, sustentou que a Constituição pode representar o efetivo poder social ou distanciar-se dele; na primeira hipótese, ela é legítima; na segunda, ilegítima. Nada mais é que uma “folha de papel”. A sua efetividade derivaria dos fatores reais de poder. Espelha o poder. A Constituição efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. Os que vêem o Direito sob esse prisma sociológico distinguem o instrumento formal, consubstanciado na Constituição, e o instrumento real, consubstanciado na efetiva detenção e exercício do poder.

2.2 Sentido político: para Carl Schmitt, é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito á forma de Estado, à de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Tudo o mais – embora possa estar escrito na constituição – é lei constitucional. Significa: o constituinte não precisa tratar daquela matéria porque não é emanação necessária da decisão política fundamental. A Constituição, segundo esse entender, encontra seu fundamento de validade, extrai o seu ser, de uma decisão política que a antecede. Não da forma jurídica.

2.3 Sentido jurídico: é Hans Kelsen quem demonstra, sob esse foco, o que é a Constituição. Para ele, o jurista não precisa socorrer-se da Sociologia ou da Política para sustentar a Constituição. A sua sustentação encontra-se no plano jurídico. Daí por que o cientista do Direito buscará soluções no próprio sistema normativo. Para uma explicação singela da teoria Kelseniana, é preciso fazer distinção entre o mundo do ser e o do dever-ser. O primeiro é o das leis naturais, que decorrem da natureza. De nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. No mundo da natureza, as coisas se passam mecanicamente. A um antecedente, liga-se indispensavelmente dado conseqüente. Já no mundo do dever-ser, as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. É este que, a dado antecedente, liga determinado conseqüente. É a razão humana que confere conseqüências diversas ao mesmo antecedente. As ciências sociais pertencem a esse mundo. A Moral, a Ética e o Direito dele fazem parte.

3. Características do Direito

                Hans Kelsen, em Teoria Pura do Direito, explica: diferentemente dos demais sistemas normativos (ético, moral, religioso), em que os preceitos se alinham uns ao lado de outros, no Direito verifica-se uma estrutura escalonada de normas que, ao final, perfazem a unidade. Uma norma indica a forma de produção de outra norma, bem como o seu conteúdo. Daí o escalonamento normativo em que uma norma constitui o fundamento de validade de outra. Cada comando normativo encontra respaldo naquele que lhe é superior. Assim, devido a essa verticalidade fundamentadora, milhares de Ordens de Serviço, Portarias, Resoluções, Decretos e Leis se reduzem a poucos artigos da Constituição. Este é o fundamento de validade de todo o sistema normativo infra-constitucional.
                   Mas qual é o fundamento que suporta a Constituição? Esta é a norma única a que alude Kelsen, cujo enunciado pode assim resumir-se: “obedece a tudo que está na Constituição”. E essa norma é logicamente pensável. Se todos obedecem a determinado sistema normativo, derivado da Constituição, é porque existe, a dar-lhe validade, uma norma hipotética que é o fundamento do sistema. E esse comando não é escrito. De nada adiantaria que o fosse. Pode-se modificar radicalmente um sistema que a norma fundamental, situada no plano lógico e, por isso, hipotética, não se altera. Kelsen sustenta a existência, no Direito, de dois planos distintos: o jurídico-positivo e o lógico-jurídico. Aquele corporificado pelas normas postas, positivadas. E o outro situado em nível do suposto, do hipotético.
                 Kelsen confere independência ao Direito. Demonstra que o Direito é uma unidade que se peculiariza pela estruturação escalonada de seus preceitos. Não se socorre de elementos extrajurídicos.

4. Matéria Constitucional

                Indubitavelmente, existe um núcleo material nas Constituições, sem o qual não se pode falar em Estado. Se este pressupõe organização e se esta é fornecida por instrumentos normativos cogentes (absoltos e imperativos), derivam eles do exercício do poder. Assim, é norma substancialmente constitucional aquela que proclama o titular do poder (não se pode negar, porém, que certos princípios foram sugeridos como normas de adoção obrigatória pelos Estados modernos). Na Constituição brasileira, esse enunciado está no parágrafo único do art 1º: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Cabe observar que, ao registrar o exercício direto do poder, o constituinte autorizou a democracia direta por meio de instrumentos como a iniciativa popular, o referendo, o plebiscito e a possibilidade de impugnação de contas municipais pelos próprios munícipes. O teor dessa norma identificadora da titularidade e do exercício do poder é que permite a organização.
                Foi em face do movimento conhecido como Constitucionalismo que se tornou inadmissível, no plano político, a existência de um Estado que: não substituísse a vontade individual (do Soberano) pela vontade geral (do povo); não arrolasse e garantisse direitos inerentes à própria pessoa humana; e não tripartisse o poder, entregando as funções estatais a órgãos distintos e independentes. De fato, o Constitucionalismo, como movimento, não se destinou a conferir “Constituições” aos Estados, mas a fazer com que as Constituições (os Estados) abrigassem preceitos asseguradores da tripartição das funções estatais (executiva, legislativa e judiciária) e dos direitos individuais. Juridicamente, no entanto, é irrelevante a identificação de uma matéria constitucional e de outra que, embora na Constituição, não seria constitucional.

5. Interpretação da norma constitucional

                Para a boa interpretação constitucional, é preciso verificar, no interior do sistema, quais são as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte ao ponto de convertê-las em princípios regentes desse sistema de valoração. No nosso, ressaltam o princípio federativo; o do voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. Essa eminência é extraída do art. 60, § 4º, da Constituição, que impede emenda tendente a abolir tais princípios.